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Innovación y Emprendimiento

Los directorios no presenciales en las sociedades anónimas y la reducida efectividad en la práctica empresarial peruana

Sandra Echaiz Moreno
Socia de Echaiz Abogados

En las últimas semanas, las sociedades anónimas peruanas han encontrado la oportunidad de continuar la toma de decisiones de sus órganos societarios (sin exposición alguna ante el riesgo del COVID – 19), a través de las sesiones no presenciales, las mismas que pueden realizarse a través de medios electrónicos que permitan la comunicación y garantizan la autenticidad de los acuerdos.

Entrando a detalle en nuestra normativa, encontramos que las sesiones de juntas de accionistas sí se podrían realizar de manera no presencial para las sociedades anónimas cerradas (porque la Ley General de Sociedades lo permite), para las sociedades anónimas (si es que su estatuto social lo permite) y para las sociedades anónimas abiertas (porque se ha determinado a través de la Resolución de Superintendente N° 00050-2020-SMV/02 – Aprueban Normas para las convocatorias y celebraciones de juntas generales de accionistas y asambleas de obligacionistas no presenciales).

¿Y qué sucede con las sesiones del directorio no presenciales de una sociedad? Nuestra normativa societaria ha indicado que SÓLO se podrán realizar las sesiones no presenciales, si es que el estatuto social lo prevé; y en la Resolución referida en el párrafo anterior, se ha habilitado la realización de sesiones no presenciales (en el caso de las sociedades supervisadas por la Superintendencia de Mercado de Valores y que tengan valores inscritos en el Registro Público de Mercado de Valores) sólo para que puedan convocar a sesiones de juntas de accionistas o juntas de obligacionistas no presenciales.

Al respecto, debemos indicar que un alto porcentaje de sociedad anónimas peruanas que cuentan con directorio, NO han previsto en sus estatutos sociales, la posibilidad de realizar sesiones no presenciales. Y cuando revisamos los formatos de constitución de sociedades que se encuentran colgados en las páginas de la SUNARP o del SID-SUNARP, o en los típicos formatos que emplean las notarías, apreciamos que en dichos modelos, no se consigna ni se propone la posibilidad que los directorios de las sociedades anónimas realicen sesiones no presenciales, y probablemente a ello, se deba que en la práctica empresarial peruana no regulen estos temas.

Asimismo, al analizar la Resolución recientemente publicada por la SMV y a la que hicimos referencia, encontramos que sólo cautela la realización de sesiones de directorio no presenciales, con el único propósito que convoque a junta de accionistas, mas no para tomar otro tipo de acuerdos; cuando los directorios cumplen muchas funciones relevantes para la administración de una sociedad, que no se reducen a sólo realizar convocatorias.

En ese sentido nos preguntamos: ¿cuál es el rol del directorio? Los directorios son órganos colegiados conformado sólo por personas naturales y que se encargan de tomar las principales decisiones de administración de una sociedad, asumiendo la responsabilidad más elevada que se pueda generar dentro de una sociedad, civil y penal. Asimismo y según establece el “Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”, el directorio tiene como función aprobar y dirigir la estrategia corporativa de la sociedad, establecer objetivos, metas y planes de acción, incluidos los presupuestos anuales y planes de negocio, controla y supervisa la gestión, así como se encarga del gobierno de la sociedad. Adicionalmente, cumplen funciones específicas establecidas en la normativa societaria, como: a) emitir informe obligatorio que sustente la conveniencia de realizar aumentos de capital por capitalización de créditos, b) formular la memoria, estados financieros y propuestas de aplicación de utilidades, antes que se derive a la junta para su aprobación, c) aprobar proyectos de fusión y escisión, antes que sea aprobado en junta de accionistas, entre otros.

Como se puede observar, los directorios cumplen un rol muy importante dentro de las sociedades anónimas, y se encuentran imposibilitados de poder realizar sus sesiones no presenciales, debido a la nula inclusión de este aspecto dentro de los estatutos sociales de la gran mayoría de sociedades anónimas peruanas, y debido a que la normativa que se ha dado, no promueve su realización (sin límites algunos).

Debe tenerse en cuenta que como los directorios son órganos con un número de miembros reducido y que son personas naturales, resulta realmente factible la realización de sesiones no presenciales; cautelando los derechos de los integrantes del directorio, y facilitando la toma de decisiones dentro de las sesiones. Sin perjuicio de ello, siempre cabrá la posibilidad que las sesiones de directorio terminen vulnerando derechos de directores y/o afecten a la sociedad y a los accionistas de la misma, para lo cual existen mecanismos legales de impugnación de acuerdos y de protección a quienes resulten vulnerados, y adicionalmente, existen propuestas de Gobierno Corporativo bastante convenientes para el establecimiento dentro de las sesiones de directorio, como es la redacción e incorporación de un Reglamento de Sesiones de Directorio.

Por tanto, lo que podríamos concluir de estas reflexiones, es que resulta necesario que las sociedades anónimas modifiquen sus estatutos sociales e incorporen las sesiones no presenciales de directorio, para promover la toma de decisiones en temas que le competen a estos órganos, relacionados a la administración de la sociedad. Asimismo, a efectos de salvaguardar los derechos de los directorios y de los integrantes de la sociedad en su conjunto, resultará importante la incorporación de buenas prácticas de gobierno corporativo que se adecúen a este nuevo mundo digitalizado, tales como la preparación de un Reglamento de Sesiones de Directorio, con reglas específicas para el desarrollo de estas sesiones. Con todo lo expuesto, nos queda claro que las sociedades anónimas peruanas no estaban preparadas para realidades como las que afrontamos el día de hoy a raíz de la pandemia del COVID – 19, pero es clave que las mismas se adapten a estos cambios, pues sólo de esa manera estarán preparadas para su reactivación económica, continuidad y permanencia en el mercado empresarial peruano.

Lima, 9 de julio del 2020.

El financiamiento de nuevos emprendimientos a través del capital de riesgo

Daniel Echaiz Moreno
Socio de Echaiz Abogados

El capital de riesgo es un mecanismo de financiamiento mediante el cual un inversionista aporta recursos en una empresa beneficiaria, en forma temporal y a cambio de derechos especiales como derechos de gobierno, derechos de salida, premios por cumplimiento y acciones en caución, en razón del elevado riesgo que asume porque la obtención de su rentabilidad está enmarcada en un plazo perentorio pues el principal objetivo es retirarse de la empresa habiendo conseguido la ganancia proyectada, a efectos que parte de ese capital sea invertido nuevamente en otra empresa. Dicho inversionista deberá proveer recursos financieros, por lo cual requiere reunir dos características: fondo significativo y especialización financiera.

El fondo significativo cubrirá el capital de trabajo (para el crecimiento) y el capital de inversión (para la expansión y la consolidación). Así pues el inversionista debe contar de ordinario con un fondo significativo para que precisamente inyecte el capital suficiente a la empresa participada. Empero ello no basta puesto que se requiere también la especialización financiera, a efectos de proveer: mayor eficiencia en el proceso de toma de decisiones empresariales, lo que supone gobierno corporativo (corporate governance); disciplina en la gestión financiera, midiendo el nivel de endeudamiento; planificación estratégica para darle una visión fresca al negocio (fresh vision to the business); mejora en la información y la comunicación (reporting); planificación financiera con el propósito de darle seguimiento a las operaciones de financiamiento; mejora en el acceso a fuentes de financiación (como el ingreso a plazas bursátiles extranjeras); y modernización de la gestión para la incursión en mercados foráneos y la captación de nuevos clientes y proveedores (neo-gestión corporativa).

Todo lo anterior revela que el inversionista no es sólo aquel que inyecta capital suficiente a la empresa participada sino que, además, ofrece su conocimiento (know-how). Dicho conocimiento será de gestión empresarial si es un inversionista generalista que invierte en diversos sectores económicos. Pero ese conocimiento también podría ser del negocio en concreto si es un inversionista especializado que invierte en el negocio en el cual ha desarrollado su mayor experiencia (expertise).  Sin embargo, en cualquiera de los casos la trayectoria financiera del inversionista (background) es sinónimo de respaldo a la empresa participada.

Respecto al inversionista hay que considerar que éste puede ser una entidad estatal o una entidad privada y, en este último supuesto, podría ser con fines de lucro o no.

Cuando se trata de una entidad estatal tenemos que el Estado (en alguno de sus niveles de gobierno: central, federal, regional, autonómico, provincial, local, etc., dependiendo de la propia estructura estatal) arma un fondo de capital de riesgo que procura promocionar, por cuestiones de política gubernamental, cierta actividad económica (por ejemplo: la biotecnología), cierto sector económico (por ejemplo: las MYPES), cierto grupo poblacional (por ejemplo: los jóvenes empresarios menores de 25 años de edad) o cierto nivel empresarial (por ejemplo: los nuevos emprendimientos tecnológicos).

Cuando se trata de una entidad privada con fines de lucro (que es el supuesto más común en esta actividad) tenemos un fondo de capital de riesgo conformado por el aporte privado (propio o de terceros) que procura fundamentalmente rentabilizar su inversión mediante considerables plusvalías (alto retorno de la inversión). Cuando se trata de una entidad privada sin fines de lucro tenemos, por ejemplo, el caso de una universidad o una organización no gubernamental de desarrollo (ONG) que promueve una incubadora de negocios (por razones similares a una entidad estatal) que, aunque busca la rentabilidad de los proyectos, la razón reposa en mantener el fondo para promocionar otros emprendimientos y no para lucrar a través de ellos.

En conclusión, el inversionista de capital de riesgo es un promotor de emprendimientos empresariales, quien asume un riesgo mayor al usual, a cambio de un retorno esperado que suele ser también mayor al ordinario.

Lima, 2 de julio del 2020.

Instituto Echaiz. Derecho & Empresa

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